Franchise is in de kern een krachtig businessmodel voor de retailsector: indien goed toegepast kunnen dezelfde samenwerkingsvoordelen worden gerealiseerd als binnen een filiaalbedrijf, waarbij de kracht van lokaal ondernemerschap een ‘bonus’ is. De nieuwe franchisewetgeving vraagt om een heroverweging van de afspraken tussen franchisegever en franchisenemers. Jos Voss en Olaf Zwijnenburg schreven samen met Ludwig & Van Dam franchiseadvocaten op waar je rekening mee moet houden.
Franchise is in de kern een krachtig businessmodel voor de retailsector. Indien goed toegepast, kunnen dezelfde samenwerkingsvoordelen worden gerealiseerd als binnen een filiaalbedrijf, waarbij de kracht van lokaal ondernemerschap een ‘bonus’ is. De marktomstandigheden voor franchiseorganisaties worden echter steeds uitdagender.
De nieuwe franchisewetgeving vraagt om een heroverweging van de afspraken tussen franchisegever en franchisenemers. Door diverse marktontwikkelingen, waaronder toenemende concurrentie en de groei van online, moet de strategie opnieuw worden geanalyseerd.
De nieuwe Franchisewet die per 1 januari is ingegaan, stelt nieuwe en strengere eisen aan de afspraken tussen franchisegever en franchisenemer. Het gaat vooral om de precontractuele uitwisseling van informatie, de tussentijdse wijziging van een lopende franchiseovereenkomst, het overleg tussen franchisegever en zijn franchisenemers en de beëindiging van de franchisesamenwerking;
Een groot deel van de nieuwe wetgeving is direct ingegaan en een ander deel wordt van toepassing terwijl franchisecontracten nog doorlopen. Niet alle onderdelen van de wet hoeven direct in franchisecontracten te worden ondergebracht. Franchiseorganisaties kunnen hier keuzes maken;
In de Franchisewet is voor enkele elementen een overgangsperiode van 2 jaar opgenomen. De meeste franchiseovereenkomsten lopen echter 5 jaar, waardoor de nieuwe wet van kracht kan zijn als een franchiseovereenkomst nog loopt. Daarnaast geldt de wet direct voor alle franchiseovereenkomsten die vanaf 1 januari 2021 zijn afgesloten.
Het advies is om een splitsing aan te brengen tussen:
- onderdelen van de franchisewet die (direct) worden ondergebracht in de diverse franchisecontracten
- onderdelen uit de wet die niet per se in franchisecontracten behoeven te worden opgenomen, maar partijen wel verplichten en die dus nopen tot naleving.
Voor de nieuwe contracten dienen in ieder geval regelingen te worden opgenomen met betrekking tot goodwill, post-contractuele concurrentiebedingen en instemmingsrecht van franchisenemers bij relevante beslissingen in het kader van de Franchisewet. Na de overgangsperiode van twee jaar dienen alle franchisecontracten met betrekking tot deze onderdelen te zijn herzien, dus ook lopende franchisecontracten.
Met betrekking tot alle overige onderdelen uit de Franchisewet is er dus een keuze:
- bepalingen naleven zonder ze op te nemen in het franchisecontract
- bepalingen wel geheel of gedeeltelijk opnemen in diverse franchisecontracten.
Let wel: aan de Franchisewet dient te allen tijde onverkort in zijn geheel te worden voldaan. Er is sprake van dwingend recht, waar niet van kan worden afgeweken.
Wat betekent de Franchisewet concreet voor franchiseformules en wat moet er dan zoal in franchisecontracten en werving & selectieprocessen aangepast worden?
We vatten dit samen in vier onderdelen:
- De precontractuele uitwisseling van informatie;
- De tussentijdse wijziging van een lopende franchiseovereenkomst;
- Het overleg tussen franchisegever en zijn franchisenemers;
- De beëindiging van de franchisesamenwerking.
1. Precontractuele uitwisseling van informatie
De Franchisewet schrijft voor welke informatie franchisegevers minimaal moeten delen met potentiële franchisenemers. Doel hiervan is dat kandidaat-franchisenemers een weloverwogen beslissing kunnen nemen om zich wel of niet aan te sluiten bij een franchiseformule.
Bij deze informatie-uitwisseling zijn de volgende elementen van belang:
- Informatie moet tijdig verstrekt worden;
- Stand-still periode van tenminste vier weken in acht nemen;
- Alle relevante informatie moet met kandidaat-franchisenemers gedeeld worden.
Informatie moet tijdig verstrekt worden
Minimaal vier weken voordat de franchiseovereenkomst getekend wordt, moet alle informatie aan de kandidaat-franchisenemer verstrekt worden. Het gaat om alle informatie waarvan de franchisegever weet, of redelijkerwijs kan vermoeden, dat die voor franchisenemer van belang is om een weloverwogen keuze te kunnen maken. De wetgever heeft hier niet alleen gedoeld op de franchiseovereenkomst, maar op alle aanverwante informatie en overeenkomsten, zoals de eventuele (onder)huurovereenkomst, de financieringsovereenkomst en de algemene voorwaarden. Het gaat dus om alles wat van wezenlijk belang is voor de aanstaande franchiserelatie.
Vanaf het moment van terbeschikkingstelling van het laatste relevante document, c.q. de laatste bekende relevante informatie gaat de vier weken-termijn pas lopen. De wetgever verlangt de hiervoor genoemde informatieverstrekking alleen in de precontractuele fase, dus niet bij verlenging. Wel moet een bestaande franchisenemer bij verlenging zich tijdig hebben kunnen vergewissen en een volledig beeld hebben kunnen krijgen van de voorwaarden van verlenging van de franchiseovereenkomst.
Stand-still periode van tenminste vier weken in acht nemen
De hiervoor genoemde vier weken is een stand-still periode. Tijdens deze periode mogen er geen aanvullende voorwaarden gesteld worden of wijzigingen doorgevoerd worden die mogelijk negatief of bezwarend uitpakken voor de kandidaat-franchisenemer. Tevens mag de franchisegever een potentiële franchisenemer niet aanzetten tot het ‘alvast’ investeren of tekenen van enige overeenkomst. De reden hiervoor is dat kandidaat-franchisenemers zich hierdoor mogelijk niet langer vrij voelen om na bestudering van de informatie of na het inwinnen van advies bij een adviseur te besluiten geen franchisenemer te worden.
Alle relevante informatie moet met kandidaat-franchisenemers gedeeld worden. Het gaat daarbij in ieder geval om de volgende informatie:
- De te tekenen franchiseovereenkomst, inclusief bijlagen;
- Overzicht van alle te betalen vergoedingen en opslagen en andere bijdragen inclusief toelichting waarvoor deze dienen;
- Overzicht van de investeringen die de nieuwe franchisenemer moet gaan doen;
- Informatie over de wijze en frequentie van het franchiseoverleg;
- Alle informatie met betrekking tot een eventuele afgeleide formule; dit is een ‘gelijkende distributievorm’ zoals een variant van de formule of een webshop;
- Contactgegevens van het vertegenwoordigende orgaan van de franchisenemers (indien aanwezig);
- Informatie over de financiële gezondheid van de franchisegever;
- Financiële informatie over de beoogde locatie waar de nieuwe franchisenemer actief zal worden, of informatie van vergelijkbare franchisevestigingen;
- Alle overige relevante informatie.
Inzake de verstrekking van prognoses nog het volgende:
De Europese Erecode inzake Franchising, waar leden van de NFV aan gebonden zijn, schrijft voor dat een prognose aan de franchisenemer dient te worden verschaft indien deze beschikbaar is. Wij adviseren dan ook om in alle gevallen een heldere financiële raming voorafgaand aan de franchiserelatie beschikbaar te hebben. Deze inspanning dient door de franchisegever in samenspraak met de franchisenemer te worden gedaan.
De opsomming van te verstrekken informatie is niet limitatief, zoals geïllustreerd door de laatste bullet ‘Alle overige relevante informatie’. Die laat zien dat de franchisegever moet inschatten welke overige informatie voor de kandidaat-franchisenemer potentieel relevant is en die informatie vervolgens moet verstrekken.
Een dergelijke informatieverplichting bestaat in België al jaren. Net als in België is het met deze nieuwe Franchisewet mogelijk om ook in Nederland een Precontractueel Informatie Document (PID) op te stellen, waarin alle relevante informatie is verzameld. Dit document wordt aan de kandidaat-franchisenemer verstrekt. Noodzakelijk is dit niet.
2. Tussentijdse wijziging van een lopende franchiseovereenkomst
Stilstand is achteruitgang. Dat geldt voor iedere organisatie en daarmee ook voor franchiseorganisaties. Goede franchisegevers zijn dan ook continu bezig hun franchiseformule door te ontwikkelen. In veruit de meeste gevallen is dit positief. Door te blijven ontwikkelen wordt een franchiseformule, en daarmee zowel de franchisegever als aangesloten franchisenemers, steeds succesvoller. Er zijn diverse voorbeelden van franchiseorganisaties die zich doorontwikkeld hebben, waaronder Primera, Intratuin en McDonald's.
Bij doorontwikkeling kunnen er soms echter ook aanzienlijke investeringen van franchisenemers gevraagd worden. Ook kunnen bepaalde formuleontwikkelingen een negatieve impact hebben op de omzet of het rendement van een franchisenemer. De franchisegever moet daarom informatie verstrekken over wijzigingen.
De franchisegever moet franchisenemers tijdig informeren als hij wijzigingen wil doorvoeren in de formule. Voorbeelden hiervan zijn:
- De franchisegever wil de franchiseovereenkomst wijzigen;
- De franchisenemer moet gaan investeren in zijn onderneming;
- De franchisegever wil een afgeleide formule gaan uitrollen, waaronder ook het lanceren van een webshop wordt verstaan;
- De franchisegever moet informatie verstrekken over inzet van diverse vergoedingen.
Naast informatie over voorgenomen wijzigingen in de formule, moet de franchisegever ook informatie geven over hoe de diverse vergoedingen besteed worden. Het gaat hierbij met name over gebruikelijke vergoedingen zoals een marketingvergoeding of een automatiseringsvergoeding. De gedachte hierachter is dat, door de franchisegever te verplichten hier informatie over te delen, er overleg plaats kan vinden over de optimale besteding door de franchiseorganisatie.
Instemmingsrecht voor franchisenemers bij grote investeringen of potentiële omzetderving
De Memorie van Toelichting bij de Franchisewet adviseert om een drempelwaarde in de franchiseovereenkomst op te nemen voor de begrippen ‘grote investering’, ‘grote kosten voor de franchisenemer’ en ‘(belangrijke) omzetderving’. Deze drempelwaarde beschrijft tot welk bedrag de franchisegever eenzijdig wijzigingen kan doorvoeren. Bij wijzigingen met een impact die hier bovenuit stijgt, is instemming vereist van de meerderheid van de franchisenemers (50% + 1), of van de franchisenemers die het betreft.
Van belang is om vooraf een duidelijke keuze te maken met betrekking tot het instemmingsrecht, en dit niet alleen in de franchiseovereenkomst te verwerken, maar ook in de afspraken met de franchiseraad of een franchisenemersvereniging. In aansluiting daarop moet bekeken worden of de statuten en het reglement van de franchiseraad of van de franchisenemersvereniging hiermee in lijn zijn.
De drempelwaarde mag in het contract niet zo hoog zijn, dat er feitelijk nooit instemming vereist is. Deze drempelwaardes gelden voor investeringen of kosten die de franchisenemer moet maken. Investeringen die boven deze drempelwaardes uit komen kan de franchisegever alleen met instemming van de meerderheid van de franchisenemers, of met instemming van de betreffende franchisenemers, opleggen. Hetzelfde geldt bijvoorbeeld als de franchisegever een alternatieve afgeleide formule wil lanceren waarbij er een omzetderving te verwachten is bij de bestaande franchisenemers. Een webshop valt hier ook onder.
Op deze manier probeert de Franchisewet te voorkomen dat franchisegevers zichzelf kunnen bevoordelen ten koste van de franchisenemers.
3. Het overleg tussen franchisegever en zijn franchisenemers
Franchise is een vorm van samenwerking. Die werkt alleen effectief als er goed overlegd wordt. Daarom regelt de Franchisewet dat de franchisegever regelmatig (minimaal één keer per jaar) in overleg dient te gaan met zijn franchisenemers. Bijvoorbeeld over voorgenomen wijzigingen in de franchiseformule. In de praktijk zullen de meeste formules dit al een aantal keer per jaar doen, waardoor dit in praktische zin niet veel impact heeft.
Er staat in de Franchisewet eveneens dat franchisegevers hun franchisenemers regelmatig ondersteuning moeten bieden in het kader van de franchiseformule. Ook dit zullen de meeste franchiseformules al consistent doen. De ondersteuning, en het er niet alleen voor staan, is immers in veel gevallen de reden voor een franchisenemer om zich aan te sluiten bij een franchiseformule.
4. De beëindiging van de franchisesamenwerking
Een goede franchisesamenwerking creëert een win-win situatie voor de franchisegever en franchisenemer. Deze win-win kan echter om verschillende redenen tot een einde komen of anders worden gepercipieerd. Zo kan het bijvoorbeeld gebeuren dat de franchisegever wijzigingen in de formule wil doorvoeren waardoor de franchisenemer niet meer het win-win voorziet of ervaart. Dan is het belangrijk dat de franchisesamenwerking op een goede manier beëindigd kan worden.
Duidelijkheid over de waardebepaling van de franchisevestiging
In de overeenkomst moet duidelijk staan hoe de waarde van de franchisevestiging bepaald wordt wanneer een franchisenemer de franchisesamenwerking wil beëindigen en zijn vestiging aan de franchisegever wil verkopen, dan wel de franchisegever de franchisevestiging koopt en door een derde voort laat zetten. Alleen in deze twee gevallen schrijft de Franchisewet een verplichte goodwillregeling voor. Dit kan een bepaalde rekenmethodiek zijn die toegepast wordt. Vaak zal er echter een proces beschreven worden in de franchiseovereenkomst en het bijbehorende handboek. Bijvoorbeeld een proces waarbij een onafhankelijke derde op een professionele manier de waarde bepaalt. Ook moet er duidelijk beschreven zijn hoe de eventuele goodwill van de franchisevestiging tussen franchisegever en franchisenemer verdeeld wordt bij verkoop aan een (op)volgende franchisenemer. In de praktijk komt deze vaak aan de franchisenemer toe, maar hier wil nog weleens discussie over ontstaan. Met name omdat er tot nu toe vaak weinig of niets over in de franchiseovereenkomst stond.
Beperkt concurrentiebeding
In de Franchisewet staat dat het concurrentiebeding van de franchisenemer niet langer mag duren dan een jaar en qua gebied niet groter mag zijn dan het exclusieve werkgebied waar de ondernemer actief was. Van eminent belang bij het post-contractuele concurrentiebeding is dat het om door de franchisegever aan franchisenemer overgedragen knowhow dient te gaan. De Franchisewet stelt hoge eisen aan deze knowhow. Het succesvol afdwingen van een post-contractueel concurrentiebeding zal in de praktijk naar verwachting dan ook niet al te snel gebeuren.
Er is deels een overgangsperiode van twee jaar
Het grootste deel van de Franchisewet is per 1 januari 2021 van kracht geworden. Bij bestaande franchiseovereenkomsten worden de bepalingen over het instemmingsrecht, de waardebepaling en het concurrentiebeding echter pas twee jaar na invoering van de Franchisewet, dus per 1 januari 2023, van kracht. Dit om franchisegevers en franchisenemers de tijd te geven dit in goed onderling overleg te regelen. Voor nieuwe franchiseovereenkomsten die aangegaan worden vanaf 1 januari 2021 geldt echter direct de gehele Franchisewet. Kortom, bij veel franchiseorganisaties is er werk aan de winkel en zijn aanpassingen nodig in het franchisecontract, het franchisehandboek en het werving & selectieproces.
Niet verplicht wanneer franchisenemer in buitenland gevestigd is
De Franchisewet is verplicht voor alle franchisegevers met franchisenemers die in Nederland gevestigd zijn. Wanneer de franchisegever in Nederland gevestigd is, maar de franchisenemer in het buitenland zit, mag er van de Franchisewet afgeweken worden. Ook als het Nederlands recht op de franchiseovereenkomst van toepassing is verklaard. In sommige gevallen kan het aantrekkelijk zijn om van deze Franchisewet af te wijken. Anderzijds kan het ook voordelen hebben om de processen en afspraken voor zowel Nederlandse franchisenemers als buitenlandse franchisenemers gelijk te houden. Dit is dan ook een afweging die per franchiseformule apart gemaakt zal moeten worden.
en dan "Zet in startscherm".
"Toevoegen aan startscherm".